8/30/2014

Colombia. La adopción gay: se impuso el pragmatismo en la Corte

InicioDespués de cuatro años, la Corte Constitucional por fin falló el caso de las mamás lesbianas. Con una votación 6-3 les dio la razón, dando un nuevo paso a favor de los derechos de los homosexuales. Para unos fue un pasito de bebé, para otros un salto enorme. Pero más allá de esa valoración, la Corte logró proteger a la familia de Verónica Botero y Ana Elisa Leiderman gracias a que se impuso una visión pragmática.

Los hechos del caso eran relativamente sencillos: como contó El Tiempo, Verónica y Ana se casaron en Alemania hace casi diez años y dos años después formalizaron su unión de hecho en una notaría en Colombia. Cuando decidieron tener hijos, Ana se inseminó. Y cuando llegaron a registrar a la bebé como hija de ambas, el notario solo permitió que lo hiciera la madre biológica. Optaron por recurrir a la adopción consentida. Pero el Icbf les negó la solicitud. Entonces Botero y Leiderman iniciaron una cruzada legal para que les reconocieran su derecho a tener la familia que deseaban. 

Fue una batalla que detonó el activismo tanto de los grupos que defienden la igualdad de los homosexuales como de aquellos que defienden la idea católica de una familia tradicional. Se hicieron plantones en frente de la Corte para que fallara a favor (y otros para que lo hiciera en contra); se circularon peticiones online y físicas para que los magistrados prohibieran la adopción igualitaria; intervino la Iglesia, el Procurador y hasta el Fiscal; Unidos Por La Vida, una organización que lucha en contra del aborto, montó en su página una petición para que se le abriera investigación contra los magistrados de la Corte Constitucional por prevaricato; el Arzobispo se reunió con uno de los magistrados; organizaciones gay de otros países enviaron cartas abogando por el caso. Se escribieron decenas de columnas de opinión. 

Pero entre más se movía la sociedad –a favor y en contra- más paralizada se quedó la Corte frente al caso, como contó La Silla en su momento. Finalmente, después de casi cuatro años, y con una corte renovada casi en la mitad a la que recibió inicialmente la tutela, tomó la esperada decisión.


Un fallo histórico
La magistrada María Victoria Calle defendió a ultranza el principio de igualdad. También que el Código del Menor nuevo había eliminado la frase que decía que la adopción solo procedía para parejas heterosexuales. Salvo parcialmente su voto porque no se acogió su tesis.
El magistrado Mauricio González, que es impredecible pues a veces vota con los conservadores y a veces con los liberales, acogió la tesis del ponente, que era intermedia y que fue la que primó.
Marta Sáchica, la secretaria general de la Corte que está encargada mientras se elige el reemplazo de Alberto Rojas, defendió la idea de no conceder la tutela puesto que es el Congreso el que debe decidir estos temas.
La decisión fue conceder la tutela reconociendo que había habido una violación del derecho de la niña y de las mamás a una familia. 

La lógica de la decisión –que acogió la ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero- fue que desconocer la realidad social de la niña que vive en esta familia desde hace cuatro años representaba un “déficit de protección” a la menor. 

Sobre todo porque la Corte en otra sentencia muy importante - la C-577 de 2011 – había dicho que las parejas homosexuales forman una familia constitucionalmente protegida.

Este argumento de que había habido una vulneración al derecho a la familia convenció al magistrado Mauricio González, el más impredecible de todos los magistrados pues a veces vota con el bloque liberal y a veces con el conservador, con lo cual inclinó el fallo a favor de las mamás lesbianas.

Los tres magistrados más conservadores se oponían de entrada a conceder la tutela. Marta Sáchica, la secretaria general de la Corte que está de magistrada encargada mientras nombran al reemplazo de Alberto Rojas, defendió la idea de que este tema debía ser decidido por el Congreso; Eduardo Mendoza apeló al argumento procedimental de que la tutela no era el camino indicado; y Jorge Pretelt defendió la definición literal de la Constitución de que una familia está conformada por un hombre y una mujer.

El bloque liberal de cuatro magistrados estaba a favor de conceder la tutela pero no por el argumento esgrimido por Guerrero, el ponente, sino por el principio de igualdad.

María Victoria Calle, Jorge Iván Palacio, Gloria Ortiz y Luis Ernesto Vargas consideraban que este caso no era en realidad sobre el derecho a la familia de la mamá adoptante sino que lo que lo que estaba en juego era el derecho de los homosexuales a ser tratados como iguales y a no ser discriminados en razón a su inclinación sexual.

La consecuencia lógica de este argumento era que no solo se le debía conceder la tutela a la pareja de lesbianas sino que, a partir de este fallo, cualquier pareja homosexual debería poder adoptar un niño en las mismas condiciones en las que lo hace una pareja heterosexual.

El magistrado Guerrero no estaba dispuesto a aceptar el argumento de la igualdad. Él consideraba que lo que se estaba fallando era un caso concreto y que la regla solo debería operar para casos idénticos, es decir, aquellos donde una mamá biológica quiera que su pareja adopte a su hijo. Guerrero es muy conservador pero también es un magistrado que ha demostrado su respeto al precedente judicial y su ponencia a favor de la tutela ya había sorprendido a muchos que la vieron perdida cuando le cayó a él.
Cuando se radicalizó la discusión y quedó claro el riesgo de que la tutela se hundiera pues Guerrero podía irse con el bloque conservador antes de reconocer que las parejas homosexuales son iguales a las heterosexuales, los magistrados liberales retrocedieron un poco y acogieron la tesis del ponente sobre el déficit de protección a la familia, que era la que también aceptaba González.

El fallo entonces le concede el derecho a Verónica Botero de adoptar a la hija biológica de su pareja y quien para efectos prácticos ha sido su hija desde que nació.

Y por esta vía se legaliza la adopción consentida de los hijos biológicos de una pareja gay.

De ahora en adelante, el Icbf no podrá negarle a una pareja la adopción del hijo biológico de uno de ellos con el argumento de la homosexualidad. Pero sí podrá seguir negando adopciones a parejas homosexuales que quieran adoptar un niño dado en adopción ya que en estos casos el consentimiento que se necesita no es el del padre o la madre sino el del Estado.


Aunque no ganó el argumento de la igualdad, que a nivel simbólico habría sido muy valioso pues terminaría con una de las últimas discriminaciones legales que se mantienen en contra de los homosexuales, el fallo es muy importante.

En la práctica, la mayoría de parejas homosexuales recurren a la inseminación artificial para tener hijos biológicos y son pocos los casos de parejas que acuden al Icbf para adoptar. 

De hecho, Colombia Diversa, la ong que más ha hecho activismo a favor de los derechos de la comunidad gay, conoce solo un puñado de casos de parejas que hayan buscado este tipo de adopción.

Siendo así, la sentencia, aún con sus limitaciones, resuelve el problema de la mayoría de parejas que es cómo adoptar el hijo que tuvo el otro.

“Este fallo es histórico porque protege a los hijos de parejas del mismo sexo y esta regla aplicará para los casos similares”, dijo Mauricio Albarracín, director de Colombia Diversa (y bloguer de la Silla).

Por otro lado, allana el camino para la siguiente batalla jurídica que se dará el próximo año en la Corte cuando examinen una demanda de inconstitucionalidad que busca legalizar la adopción igualitaria.

Lo allana porque con este fallo queda superado el argumento de los que se oponen a la adopción sobre la base de que un hogar de padres homosexuales puede ser dañino para el menor.

Como lo explicó Uprimny en su blog, es un argumento que fue rebatido por la Asociación Americana de Psicología, que reúne a más de 150 mil psicólogos en Estados Unidos.

“Este ‘metaestudio’, disponible en la red, revisa la evidencia de numerosas investigaciones sobre crianza por parte de parejas homosexuales y concluye que no hay ninguna evidencia de que sea perturbador para el desarrollo de un niño o niña ser criado por un individuo o pareja homosexual. Y recientemente la American Sociological Association presentó ante la Corte Constitucional un concepto sobre la crianza de hijos por parejas del mismo sexo que reitera esas conclusiones”, escribe Uprimny.

En esa misma dirección se manifestó esta semana el Ministerio de Salud, el Defensor del Pueblo y el Fiscal que allegaron sus intervenciones a la Corte en el proceso por la demanda que tienen que fallar el próximo año.

En este contexto, la cruzada por la igualdad de derechos de los homosexuales continúa. Pero ayer se ganó una batalla importante.

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