4/04/2017

Abogado Roberto Pereira: "la sentencia contra Gamarra Herrera constituye un nuevo atentado contra la libertad de expresión"

Escribe Roberto Pereyra, asesor jurídico del IPYS, analiza y comenta la sentencia del 35º juzgado Penal de Lima contra Ronald Gamarra Herrera, por el delito de difamación agravada.

1. ¿Qué se juzgó?
a) El 25de marzo del 2015, Ronald Gamarra Herrera publicó en el semanario “Hildebrandt en sus Trece”, un artículo titulado “Favor con favor de paga”con la siguiente estructura:



 - Informó que la entonces Consejera del Consejo Nacional de la Magistratura - CNM, Luz Marina Guzmán Díaz, participó en diciembre del 2011, en la Comisión del CNM (la presidió) que ratificó en su cargo de Fiscal a la Dra. Mirtha Chenguayén Guevara, entonces Fiscal de la 51º Fiscalía Provincial Penal de Lima. Luz Marina Guzmán Díaz votó a favor de dicha ratificación en el cargo.

Sin embargo, a esa fecha y desde el mes de enero del 2011, la Fiscal Mirtha Chenguayén Guevara, a cargo de la 51º Fiscalía Provincial Penal de Lima, investigaba a la Consejera Luz Marina Guzmán Díaz, como consecuencia de una denuncia que le imputaba haber falsificado 400 firmas de profesionales de su gremio profesional, para la inscripción de su candidatura al CNM.

A su vez, el 26 de enero del 2012, la ya ratificada en su cargo con el voto de la Consejera Luz Marina Guzmán Díaz,Fiscal Mirtha ChenguayénGuevara, decidió que no había elementos para formalizar ante el Poder Judicial denuncia alguna contra la referida Consejera Guzmán Díaz, por la presunta comisión de los delitos de falsedad ideológica, falsa declaración en procedimiento administrativo y asociación ilícita para delinquir.

·Sobre la base de estos hechos y recurriendo en ocasiones a frases irónicas, Gamarra Herrera sugiere en su artículo – en estricto se trata de una opinión – que estos hechos revelan la existencia de un intercambio de favores entre ambas funcionarias públicas. Así, el voto favorable de la Consejera Luz Marina Guzmán Díaz para ratificar en el cargo a la Fiscal Mirtha Chenguayén Guevara, estuvo influenciado por el hecho de que era investigada por la referida Fiscal y tuvo como objetivo lograr el archivo de dicha investigación, cosa que efectivamente ocurrió.

b)      Frente a esta publicación, la Consejera Luz Marina Guzmán Díaz denunció a Gamarra Herrera por el delito de difamación agravada tipificado en el primer y tercer párrafos del artículo 132º del Código Penal, alegando que fue agraviada en su derecho al honor.

c)      Se trata de un caso de mensaje complejo, en el que sobre la base de unos hechos determinados, Gamarra Herrera construyó una interpretación sobre los mismos, es decir, emitió una opinión. De este modo, los problemas jurídicos que se plantean son dos:

· Si Gamarra Herrera incurrió en alguna inveracidad en los hechos que relató en el artículo y si tal inveracidad es posible calificarla como lesiva al honor de la querellante Luz Marina Guzmán Díaz.
· Si la opinión emitida por Gamarra Herrera excede los límites de la opinión legítima, es decir, si califica como insulto desconectado absolutamente de cualquier finalidad comunicativa y que en el contexto en el que se emitió, sólo tiene el sentido de agraviar a la querellada

2. ¿Qué resolvió la sentencia del 35º Juzgado Penal de Lima. Aspectos problemáticos a) La sentencia resolvió lo siguiente:
-  Condenó a Gamarra Herrera como autor del delito de difamación agravada del artículo 132º del Código Penal, a un año de pena privativa de libertad suspendida, tiempo en el que deberá cumplir las siguientes reglas de conducta: (i) No variar de domicilio ni lugar de residencia sin previa autorización del Juzgado; (ii) Concurrir cada 30 días al local del Cetro de Control Biométrico a fin de justificar sus actividades; (iii) Cancelar el monto de la reparación civil en el plazo de cinco meses de consentida la sentencia; (iv) No cometer un nuevo delito de difamación agravada. En el caso de que incumpliera estas reglas de conducta, se le revocaría la suspensión de la pena y la cumpliría de manera efectiva, es decir, en prisión.
-  Condenó a Gamarra Herrera a la pena de días-multa ascendente a S/. 3000 soles.
- Le impuso el pago de S/. 10,000 soles, por concepto de reparación civil a favor de la querellante Luz Marina Guzmán Díaz.

La sentencia sin embargo contiene graves problemas que la convierten en un claro atentado contra la libertad de expresión, que son los siguientes:

b)      La sentencia no identifica ni explica si lo que es materia de juzgamiento y consecuentemente de su condena, es la difusión de hechos inveraces o la opinión u opiniones de Gamarra Herrera. Resulta fundamental que una sentencia realice esta diferencia, y sobre que identifique expresamente qué contenidos o mensajes concretos son los que se están juzgando.

Lo primero permite conocer qué estándar es el que se debe aplicar en el caso, si el de difusión de información inveraz (se evalúa si el hecho es de interés público, si ocurrió o no y si el difusor actuó o no con la diligencia debida); o el que corresponde a la difusión de opiniones (se evalúa si la opinión recae sobre asuntos de interés público y si carece de toda finalidad comunicativa legitima y sólo tiene el sentido de insultar o agraviar).

Lo segundo permite identificar cuál es el sustento fáctico de la condena, los criterios que se tuvieron en cuenta para valorar tales hechos. De lo contrario, se incurre – como es el caso de la sentencia bajo comentario - en un evidente atentado contra el derecho de defensa y consiguientemente contra la libertad de expresión. De la lectura de la sentencia no es posible conocer exactamente por qué se está condenando a Gamarra Herrera.

Estas omisiones resultan especialmente relevantes en el caso que nos ocupa porque la querellante imputa a Gamarra Herrera haberle atribuido responsabilidad directa por la falsificación de firmas que era materia de investigación por la 51º Fiscalía Provincial Penal de Lima. Sin embargo, esta imputación no se condice con los términos del artículo de Gamarra Herrera, donde lo que se sostiene, en estricto, es que dicha denuncia en contra de la querellante existió.

c)      La sentencia tampoco explicita cuál es el concepto jurídico penal del honor que ha tenido en cuenta para enjuiciar el artículo de Gamarra Herrera y consecuentemente condenarlo. Si asume un concepto fáctico de honor (el honor es la autoestima de la persona o lo que los demás piensan de la misma -reputación); o si más bien trabaja con un concepto normativo de honor (todos/as tenemos honor, pero este admite injerencias legítimas en función del rol o situaciones que la persona decide asumir, por ejemplo, ser un/a funcionario/a público/a).

Explicitar el concepto jurídico penal de honor resulta especialmente relevante porque permite determinar si lo que protege el tipo penal imputado, esto es, difamación agravada, ha sido puesto en peligro o afectado efectivamente. En ese contexto, es importante destacar que el concepto fáctico de honor ha sido descartado como válido hace ya bastante tiempo, por resultar incompatible con las exigencias de certeza o determinación en la tipificación de delitos. En efecto, este concepto hace depender el honor penalmente protegido del estado de ánimo de la persona que alega haber sido afectada; o de una referencia incierta hacia la opinión de terceras personas. Ambos criterios son indemostrables y manipulables.

d)      La sentencia también omite toda referencia al Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116, de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, que estableció con carácter vinculante para todos los jueces de la República, los parámetros que se deben tener en cuenta para la aplicación del delito de difamación agravada y que, en buena medida, recoge los criterios que antes identificamos como ausentes en la sentencia. Tampoco cita otras sentencias relevantes de la Corte Suprema de Justicia de la República, como la emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 1372-2010-Amazonas que, entre otros criterios relevantes para enjuiciar opiniones sustentadas en hechos cuya veracidad no es controvertida, en el marco de la aplicación del delito de difamación agravada, estableció en su fundamento OCTAVO lo siguiente:

“B. Afirma hechos e indica la fuente, a la vez que a partir de esos datos formula criticas al querellante, Director del ISTP Utcubamba. Los comentarios, sin duda, tienen una carga intensa de desvaloración al querellado pero no se está ante insultos ni vejaciones; los términos que utiliza aun cuando fuertes y, tal vez, algoexagerados, no pueden calificarse de delictivos, no rebasan el contenido constitucionalmente garantizado de la libertad de expresión y tienen base fáctica suficiente.
(…)
C. En la misma línea de lo consignado en el literal B) se encuentran las afirmaciones y criticas consignadas en la edición del dos de octubre de dos mil cinco —literal g) del fundamento jurídico séptimo—. Allí se da cuenta de un Informe del Órgano de Control Interne de la UGEL Utcubamba y, sobre esa base fáctica, traza una perspectiva negativa de la conducta funcional del querellado. La crítica, en este caso, a partir de datos no negados o cuestionados por la contraria, no puede calificarse de vejatoria, desprovista de interés público o claramente desproporcionada.
D. (…) En las ediciones analizadas existe una relación fáctica entre la calificación y los hechos precedentes, las referencias en el primer caso son irónicas en su comparación con un personaje histórico, en el segundo importan un claro reproche por una conducta de agresión corporal realizada por quien desempeña un cargo de dirección en un centro educativo superior, y en el tercero son cáusticas y hasta crueles ante una flagrante desobediencia a un juez que denota su falta de entendimiento del alcance de una disposición judicial. No existe, pues, frases que de modo patente constituyan insultos absolutos desconectados en lo esencial con los hechos que se vierten en el propio relato, aunque revelen objetivamente una manifiesta desaprobación y un evidente rechazo personal al querellado, dato último que por cierto debe tomarse en cuenta para el análisis de las siguientes crónicas.
(Énfasis nuestro).

e)      Como resulta evidente del citado criterio jurisprudencial, cuando las opiniones se sustentan en hechos no cuestionados por su veracidad, no pueden ser valoradas como delictivas, salvo que se trate de insultos manifiestos, absolutos o de patente desproporción, es decir, que no tenga ninguna otra finalidad comunicativa – analizadas en el contexto en que se difunden –que el de vejar o insultar a la persona, sin ninguna referencia o relación con algún interés o hecho de relevancia pública.Resulta evidente que las opiniones vertidas por Gamarra Herrerase encuentran plenamente amparadas por este criterio jurisprudencial, siendo evidente también que la sentencia bajo comentario se aleja del mismo sin ofrecer ninguna razón para ello.

f)       Otro aspecto cuestionable de la sentencia es que niega el interés público de los hechos relatados por Gamarra Herrera en su artículo, por el hecho de que ocurrieron 4 años antes de la fecha de publicación del artículo enjuiciado.Sin embargo, no toma en cuenta que los siguientes criterios:
·El paso del tiempo no elimina el interés público de los hechos, no los convierte en hechos privados o íntimos. Lo que varía es su “actualidad” como noticia, pero no el interés público involucrado en los hechos. De lo contrario, nadie podría difundir los sucesos del golpe de Estado del 05 de abril de 1992 y emitir opiniones sobre dicho suceso, sólo porque ocurrieron hace 25 años. Podría querellarse a todas las personas que difunden esos hechos y emiten su opinión al respecto.

·Los hechos ocurridos en el pasado pueden tener un interés público actualizado, renovado o distinto – y no sólo tener interés público como hechos históricos –si es que admiten perspectivas antes no conocidas o analizadas. E incluso hechos nuevos pueden sin duda actualiza el interés público de hechos pasados.

·En el caso concreto de los hechos difundidos por Gamarra Herrera, si bien ocurrieron 4 años antes, la perspectiva desde la que fueron tratados en el artículo no había sido materia de debate público, lo que se confirma por el hecho que en el propio texto Gamarra sostiene que la perspectiva expuesta en el artículo había pasado desapercibida.

· Por lo demás, la perspectiva otorgada por Gamarra Herrera a estos hechos, al momento de la publicación del artículo, estaba siendo materia de investigación por el Congreso de la República, lo que confirma sin lugar a dudas si relevancia pública. Sin embargo, la sentencia pretende negar la relevancia pública de la perspectiva otorgada por Gamarra Herrera a partir de los siguientes argumentos carentes de toda razonabilidad: 

-          Que Gamarra Herrera no mencionó que los hechos estaban siendo investigados por el Congreso.
Como si la no mención a este dato altera el interés público de los hechos.
-          Que el informe final de esa investigación congresal se concluyó y difundió recién en el mes de julio del 2015, es decir, después de la publicación del artículo de Gamarra Herrera.
La naturaleza pública de los hechos no depende de cuándo comienza o concluye su investigación por el Congreso.
-          Que la investigación del Congreso tuvo la naturaleza de reservada.  
La reserva está destinada a proteger la eficacia de las investigaciones, pero no altera la naturaleza pública de los hechos. Si no, no se podría informar sobre hechos de corrupción pública que son investigados en el Congreso o en la Fiscalía. En ambos casos, las investigaciones se clasifican como reservadas. 

g)      La sentencia impone a Gamarra Herrera una reparación de S/. 10,000 soles, sin dedicar siquiera una línea de motivación a explicar cómo llega a establecer la existencia de un daño resarcible, así como el monto señalado. Siendo ello así, la imposición de dicha reparación civil infringe el deber de motivación de las resoluciones judiciales y la convierte un nula. Además ciertamente de afectar la libertad de expresión debido al efecto de autocensura que genera.

3.     En consecuencia, por las razones expuestas, la sentencia contra Gamarra Herrera constituye un nuevo atentado contra la libertad de expresión imputable al 35º Juzgado Penal de Lima. Revela un preocupante desconocimiento de los criterios establecidos en sede nacional e internacional, para evaluar y juzgar las responsabilidades ulteriores de naturaleza penal, cuando se alega la afectación del honor a través del ejercicio de la libertad de expresión.

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