En este análisis jurídico, el experto del Comité
Internacional de la Cruz Roja (CICR) en Colombia, Daniel Cahen,
argumenta que las reticencias sobre la integración del concepto de
responsabilidad del superior en el marco de la Jurisdicción Especial
para la Paz (JEP) erosionarían la credibilidad del sistema de justicia
transicional acordado en la Habana y generarían inseguridad jurídica.
Tanto en las negociaciones de la Habana entre el Gobierno y las
FARC-EP como en el Congreso de la República, el diseño de un modelo de
justicia transicional para la terminación del conflicto armado ha sido
objeto de discusiones profundas y, a veces, apasionadas. Esto no es nada
sorprendente a la luz de las implicaciones del tema sobre asuntos tan
fundamentales para la sociedad colombiana como la lucha contra la
impunidad y la reparación de las víctimas. Para los participantes en el
conflicto, la discusión se enmarca en una demanda legítima de un sistema
de justicia que garantice seguridad jurídica, sin impactar de manera
arbitraria su derecho a la libertad personal.
En las últimas semanas, el manejo de la responsabilidad penal de las
personas en posición de liderazgo durante el conflicto armado ha sido un
tema fuertemente debatido. Juristas como los docentes Rodrigo Uprimny o Kai Ambos, y organizaciones concernidas como la Fundación Ideas para la Paz o la Asociación de Oficiales Retirados de las Fuerzas Militares (ACORE) han compartido argumentos muy interesantes al respecto.
Debido a la centralidad del concepto de responsabilidad de los
superiores en el derecho internacional humanitario (DIH) quisiera
aportar algunas aclaraciones, con el fin de contribuir a la discusión
desde la perspectiva de un trabajador humanitario y abogado
especializado en DIH.
Los mecanismos de sanción son una herramienta esencial para prevenir violaciones al derecho internacional humanitario.
Contrario a lo que se cree, el nivel de conocimiento sobre las reglas
fundamentales de la conducta en la guerra (por ejemplo, la prohibición
de dirigir ataques contra los civiles o la obligación de tratar con
humanidad a los enemigos capturados) tiene una baja influencia en el
comportamiento de los combatientes. En cambio, tal como una investigación del CICR lo ha demostrado,
la existencia de sistemas de sanción disciplinarios y penales, y sobre
todo la percepción de automaticidad en la aplicación de tales sanciones
sí pueden constituirse en inhibidores o límite a la comisión de
violaciones al DIH.
De allí la insistencia en la lucha contra la impunidad. Más allá de
su dimensión retributiva, las sanciones disciplinarias y penales juegan
un papel importante en la prevención de potenciales violaciones.
Sistemas eficientes de sanción (es decir rápidos y justos) constituyen
un pilar esencial de la disciplina militar.
Todas las personas implicadas en la comisión de
crímenes de guerra deben responder penalmente, bajo un paradigma
estricto de responsabilidad individual.
El DIH prevé un régimen estricto de responsabilidad penal en relación
con las violaciones más graves de su normativa (los llamados crímenes
de guerra), y los Estados están obligados a investigar y sancionar tales
crímenes (ver Regla 158 en inglés).
Esa obligación se extiende a todas las conductas constitutivas de
crímenes de guerra sin requerimiento de sistematicidad y concierne a
todas las personas involucradas, sean civiles o combatientes, superiores
o subalternos.
Ciertamente, el DIH no reconoce ninguna responsabilidad de tipo
colectiva o indirecta. Una persona solo puede responder de manera
individual sobre sus propios actos u omisiones (ver Regla 102, en inglés).
En consecuencia, el rechazo de cualquier tipo de castigo colectivo es
un principio tan importante que existe una regla específica en el DIH
consuetudinario al respecto (leer Regla 103, en inglés).
Es de anotar que bajo este paradigma de responsabilidad individual un
comandante militar o líder político no puede incurrir en
responsabilidad penal solo por el hecho de estar al mando de subalternos
quienes hayan cometido violaciones. Al contrario, solamente en
circunstancias en las cuales líderes desprecian sus deberes de manera
suficientemente grave deberían responder penalmente.
Afortunadamente, ese marco general es bien reconocido en Colombia, y
la gran pregunta no es si los mandos deben responder o no por los actos
de sus subordinados sino cual es el alcance preciso de su
responsabilidad. Responder a esa pregunta requiere hacer un balance de
las fuentes de DIH aplicables.
La responsabilidad penal de los superiores en relación con crímenes
de guerra cometidos por subalternos es una doctrina firmemente
establecida en el derecho internacional.
Los debates relacionados con la definición de la responsabilidad de
los superiores en las normas de implementación del Acuerdo Final se
suman a la discusión sobre los términos del artículo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y su incorporación en la base jurídica de trabajo de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).
La responsabilidad penal de los superiores se fundamenta inicialmente
en el principio de “mando responsable”. Este principio general existe
en el derecho internacional convencional desde el principio del siglo
XX: el Reglamento anexo al Convenio IV de la Haya de 1907
relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre se refiere a
la necesidad de los cuerpos voluntarios de “tener a la cabeza una
persona responsable por sus subalternos”, lo cual como requerimiento es
considerada la primera mención explícita del principio.
En el ámbito penal la idea de que superiores deban responder por la
falta de supervisión adecuada de sus subalternos tiene un precedente
famoso con la inclusión en el Tratado de Versalles de 1919, que tuvo por
objeto regular los efectos de la Primera Guerra Mundial. Instauró una
jurisdicción de tipo internacional para perseguir el Emperador Wilhelm
II en su calidad de comandante supremo de las fuerzas armadas alemanas.
En realidad, Wilhelm II nunca fue condenado (ni siquiera perseguido).
Sin embargo, el Tratado de Versalles sembró las semillas del desarrollo
posterior de la responsabilidad de los superiores, en particular luego
de las atrocidades masivas cometidas durante la Segunda Guerra Mundial.
Las jurisdicciones establecidas en el Lejano Oriente (Tokio) y en
Alemania (Núremberg) para juzgar a los máximos responsables japoneses y
alemanes dejaron una jurisprudencia abundante en la materia.
Los Tribunales Militares de Núremberg establecidos por Estados Unidos
entre 1947 y 1949 para dar seguimiento al Tribunal Militar
Internacional y perseguir a responsables alemanes exploraron muy a fondo
los elementos constitutivos de la responsabilidad por actos de los
subalternos. De manera importante, rechazaron en los casos Wilhelm von Leeb et al. y Wilhelm List et
al. todo concepto de una responsabilidad estricta basada solamente en
el cargo y exigieron la demonstración de circunstancias concretas como
el conocimiento o la aquiescencia frente a la conducta de los
subalternos, y fallas personales graves en el desempeño como superior.
Para un análisis detallado del legado de los Tribunales Militares de
Núremberg se recomienda un excelente libro del Profesor Kevin Jon
Heller, The Nuremberg Military Tribunal and the Origins of International Criminal Law.
En el plano del DIH convencional, la adopción del Primer Protocolo
Adicional de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 dio lugar a una
codificación comprehensiva del principio de responsabilidad del
superior. En la sección del Protocolo dedicada a represión de las
infracciones, el artículo 86-2 prevé que “el hecho de que la infracción
[…] haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad
penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, sí éstos sabían o
poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias
del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal
infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a
su alcance para impedir o reprimir esa infracción”. Las obligaciones
previstas en el artículo 86 son complementarias a las disposiciones del artículo 87 que contienen mayores detalles sobre los deberes de los mandos militares.
A partir de los años 90, el desarrollo del derecho penal
internacional a raíz de la conformación de Tribunales ad hoc para la
antigua Yugoslavia (1993) y Ruanda (1994) y la posterior adopción del
tratado fundador de la Corte Penal Internacional (1998), confirmó la
importancia del principio de la responsabilidad de los superiores en la
persecución de crímenes atroces (véase artículos 7(3) Estatuto ICTY, 6(3) Estatuto ICTR, y 28 Estatuto de Roma).
Con base en su reconocimiento progresivo en el siglo XX, el CICR
concluyó en 2005 que el principio de responsabilidad del superior tenía
sin menor duda el rango de norma de DIH consuetudinario (ver Regla 153 en inglés),
en los siguientes términos: “Los jefes y otros mandos superiores son
penalmente responsables de los crímenes de guerra cometidos por sus
subordinados si sabían, o deberían haber sabido, que éstos iban a
cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no tomaron todas las
medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que se
cometieran o, si se habían cometido, para castigar a los responsables”.
Así En otras palabras la fuente jurídica primaria de la responsabilidad del superior no es el tan debatido artículo 28 del Estatuto de Roma. En realidad ese artículo no es nada más que un ejemplo de expresión convencional de un principio superior preexistente.
Así las cosas, las discusiones actuales sobre el art. 28 del Estatuto
de Roma no dejan ver el panorama completo del DIH consuetudinario y del
derecho penal internacional como fuentes principales de un principio
cuyo perímetro es claro: concierne a civiles y militares (por tanto, es
más adecuado hablar de responsabilidad de los “superiores” y no solo de
los “mandos”); se aplica tanto a fuerzas armadas estatales como a grupos
armados no estatales; se activa en situación de control efectivo sobre
personas subalternas (evidenciado por mando y autoridad de facto y de
iure); y se relaciona no solo con los hechos conocidos sino también con
aquellas conductas que los responsables deberían haber sabido (casos de
negligencia consciente o de “vista gorda”).
Riesgos y oportunidades para la JEP
Los mecanismos de justicia transicional negociados entre el Gobierno y
las FARC-EP ofrecen una oportunidad histórica de implementar de manera
extensa la visión propuesta en el DIH de que una vez calladas las armas
se otorguen amnistías a los participantes en el conflicto, a excepción
de quienes cometieron violaciones graves al DIH.
De hecho, el Acuerdo Final y la Ley de Amnistías son posiblemente el
mejor ejemplo de integración a nivel nacional de la “amnistía las más
amplia posible” recomendada por el artículo 6-5 del Protocolo Adicional II de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949
y el DIH consuetudinario para las personas que tomaron parte en el
conflicto sin incurrir en responsabilidad por crímenes internacionales (ver Regla 159 en inglés).
Ese logro debería tener una influencia positiva a nivel global y ojalá
inspirar negociadores en otros procesos de paz al momento de valorar
cómo la justicia transicional puede facilitar el camino hacia la paz.
Adicionalmente, la perspectiva de contar con amnistías en el futuro es
también un incentivo fuerte -y tal vez el más persuasivo- para que los
combatientes implicados en otras situaciones de conflictos armados
vigentes en Colombia cumplan con el DIH
.
En cuanto a la persecución de las infracciones no amnistiables, la
JEP quedaría incompleta sin la incorporación de la responsabilidad de
los superiores dentro de los parámetros reconocidos por el derecho
internacional. Al mismo tiempo, no es cierto que esta necesaria
adaptación llevaría a numerosas condenas, ya que la persecución de este
modo de participación penal presenta retos complejos tal como quedó
demostrado en el caso Bemba ante la Corte Penal Internacional, ahora en
fase de apelación (leer más del caso, en inglés).
Sin embargo, no incorporar la responsabilidad de los superiores en el
marco de la JEP podría generar una sospecha de impunidad y dar pie a la
competencia de la Corte Penal Internacional o de fueros extranjeros con
base en el principio de jurisdicción universal. Los que más podrían
perder en ese escenario son los que precisamente necesitan y merecen
seguridad jurídica, es decir, los participantes directos en el conflicto
armado. Sería una lástima que reticencias sobre un concepto tan
establecido como la responsabilidad de los superiores erosionen la
credibilidad del sistema de justicia transicional diseñado en la Habana,
con su potencial de constituir un modelo a nivel global.
Por Daniel Cahen, coordinador jurídico del CICR en Colombia.
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