Por Alonso Gurmendi Dunkelberg y Andrea Tafur Sialer.
Fundación para el Debido Proceso.
A finales del año pasado, el Presidente del Perú, Pedro Pablo Kuczynski, tomó la decisión de
indultar a su antecesor, Alberto Fujimori, alegando motivos
humanitarios, producto de su aparente mal estado de salud. Siendo
Fujimori uno de los principales responsables de las masacres de Barrios
Altos y La Cantuta, ambos casos en donde la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ya encontró responsabilidad del Estado Peruano, no fue
mayor sorpresa que se realice una audiencia de supervisión de
cumplimiento este 2 de febrero. Después de todo, fue precisamente el
caso Barrios Altos el
que dio inicio a la larga tradición del Sistema Interamericano de no
aceptar amnistías, prescripciones y otras instituciones similares como
escusas para evitar la investigación y sanción de graves violaciones a
los derechos humanos.
Dado el contexto en que se otorgó el indulto, empañado por irregularidades, deficientemente motivado y en aparente trueque para
que Kuczynski logre sobrevivir un proceso de vacancia presidencial, no
sería sorprendente que la Corte falle en contra del Estado. Lo que sí
parece estar suscitando mayor debate es el remedio específico que la
Corte dispondrá. La Profesora de Derecho Penal Internacional de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Michelle Reyes, describe con
mucha claridad los escenarios que
actualmente se barajan: “1) no se revierte la medida, pero [la Corte]
fija directrices a futuro, 2) se revoca o 3) indica que el Estado violó
la [Convención Americana de Derechos Humanos] pero no menciona una
revocación expresa”. De estos tres escenarios, el segundo ocasiona la
mayor controversia. Así, en un extremo, el abogado del ex Presidente, ha señalado tajantemente
que “la Corte no puede decir ‘este indulto es nulo’ u ordenar una
anulación al Estado Peruano [porque] esta no es su competencia”. El
abogado de las víctimas en el caso Barrios Altos, Carlos Rivera, en cambio, ha sido más enfático en señalar, expresamente, que la Corte puede anular el indulto.
¿Puede sin embargo la Corte anular o revocar un acto administrativo de
Derecho interno? Normalmente, en tanto tribunal internacional, la Corte
ha seguido una interpretación clásica sobre su rol en materia de
remedios, estableciendo que “no tiene el carácter de tribunal de
apelación o de casación de los organismos jurisdiccionales de carácter
nacional” (Genie Lacayo c. Nicaragua,
¶94). Así, si bien la Corte puede identificar las violaciones de los
derechos de la Convención Americana causadas por el accionar del Estado,
“carece de competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito
interno” (Id.). Esto significa que, por regla general, la Corte no puede
declarar la nulidad de un acto del Derecho interno a través de sus propios poderes bajo el Derecho Internacional. El tipo de interrelación entre ambos Derechos, unidos mediante el principio pacta sunt servanda,
no se lo permitirían. Bajo este entendimiento de los poderes remediales
en sede internacional, una corte puede declarar la existencia de una
incompatibilidad de un acto estatal con un derecho convencional
específico y exigir que el Estado enmiende la violación al amparo de su
propio Derecho doméstico, pero no puede, por sí misma, revocarlo.
Esta ha sido una línea jurisprudencial constante de la Corte desde Genie Lacayo. En el famoso caso de “La Última Tentación de Cristo”,
por ejemplo, la Corte ordenó al Estado Chileno “modificar su
ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de
suprimir la censura previa” (Olmedo Bustos y otros c. Chile, 103.4). En Myrna Mack,
estableció que el Estado “debe remover todos los obstáculos y
mecanismos de hecho y derecho que mantienen en la impunidad el [caso]” (Myrna Mack Chang c. Guatemala, 301.6). En Herrera Ulloa, que debía “dejar sin efecto, en todos sus extremos” una sentencia (Herrera Ulloa c. Costa Rica, 207.4). Incluso, en el mismo Gutierrez Soler,
tan citado en relación al caso Fujimori, la Corte señaló que Colombia
“deberá abstenerse de recurrir a figuras como (…) el indulto” (Gutierrez Soler c. Colombia, 97). En ninguno de estos casos, sea que lidien con actos del Poder
Legislativo o Judicial de un Estado Parte, se lo revocó directamente,
desde el Derecho Internacional. En todos, sin excepción, se exigió que
sea el Estado quien ponga en práctica el remedio específico, desde su
propio Derecho interno.
Esta posición, es más, ha sido de reciente confirmación en el polémico caso Fontevecchia.
En este caso, la Corte Interamericana determinó que una sentencia de la
Corte Suprema Argentina había violado el derecho a la libertad de
expresión de los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico. Por lo
tanto, en concordancia con su jurisprudencia constante, la Corte
dispuso que “el Estado debe dejar sin efecto dichas sentencias en todos
sus extremos”, debiendo adoptar “todas las medidas judiciales,
administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias” (Fontevecchia c. Argentina, 105).
La Corte Suprema de Justicia Argentina, sin embargo, decidió no acatar la orden,
concluyendo que, al emitirla, la Corte Interamericana había excedido sus
“potestades remediales” (Considerando sexto). Así, para la Corte
Suprema, la Corte estaba intentando constituirse en una “cuarta
instancia” (considerandos 11, 13 y 14) capaz de revocar(indebidamente, se sobreentiende) sentencias del ámbito interno.
Esto, por supuesto, no era así. La sentencia de la Corte Suprema simplemente
no entendió el funcionamiento de las potestades remediales en el ámbito
del Derecho Internacional, algo que la propia Corte Interamericana
esclareció en su sentencia de Supervisión de Cumplimiento. Allí, la
Corte señaló que
al establecer la obligación de dejar sin efectos la sentencia, “no
indicó que para cumplirla el Estado tuviera que necesariamente ‘revocar’
dichos fallos”, sino que “correspondía a Argentina identificar cuáles
acciones implementar o por cuál vía de su derecho interno podía cumplir
con lo ordenado” (¶16). En las siempre elegantes palabras de Víctor Abramovich,
entonces, el sistema remedial interamericano funciona de tal forma que
la Corte “le envía a los Estados una partitura, pero son las instancias
nacionales y provinciales las que con sus propios instrumentos ejecutan
la música”.
Con estos antencedentes, entonces, ¿por qué es que existe tanta discusión sobre la potencial anulación del indulto en sede internacional? Pues bien, lo que sucede es que Genie Lacayo no
es la única línea jurisprudencial de la Corte en materia de remedios.
Desde fines de los noventas, la Corte testeó, y últimamente, adoptó, una
línea completamente diferente, con efectos bastante significativos en
el largo plazo. El primero de los casos donde se aprecia este cambio es Castillo Petruzzi,
de 1999, donde la Corte, de forma poco usual, declara “la invalidez”
del proceso en contra de los peticionarios, ordenando que se les
garantice un nuevo juicio (Castillo Petruzzi c. Perú, 226.13). Como puede verse, la Corte aquí no está ordenando al Estado
que declare inválido el proceso bajo su Derecho interno, sino que lo
está declarando inválido directamente, desde el Derecho Internacional.
El caso más significativo de esta línea jurisprudencial, sin embargo, es el propio caso Barrios Altos.
Allí, la Corte consideró que son “inadmisibiles” las disposiciones
excluyentes de responsabilidad que impidan la investigación y sanción de
los responsables de graves violaciones de los derechos humanos (Barrios Altos c. Perú, 41). Así, específicamente en el caso de las leyes de amnistía peruanas
que beneficiaban a los autores de la masacre, dispuso que estas
“carecen de efectos jurídicos” (44) y “no pueden seguir representando
un obstáculo para la investigación de los hechos (…) ni para la
identificación y el castigo de los responsables” (Id.). Al igual que el
proceso en Castillo Petruzzi, entonces, la Corte no solicita al Estado que deje sin efecto estas leyes, sino que es la misma Corte la que declaraque las mismas carecen de efecto, lo
que, en otros términos, significa declarar su “nulidad ab initio, en
forma directa y sin mediar medida o norma previa alguna del Estado” (D. Lovatón, p. 89).
Esta redacción ha continuado a lo largo de los años en la jurisprudencia
de la Corte en materia de amnistías, estableciendo una suerte de regla
especial, diferente a Genie Lacayoy Fontevecchia. Así, en el caso Almonacid Arellano, la Corte reafirmó el estándar de Barrios Altos referente
a las amnistías, señalando que “el Decreto Ley No. 2.191 es
incompatible con la Convención Americana y, por tanto, carece de efectos
jurídicos (…)” (Almonacid Arellano c. Chile, 145), consolidando esta nueva línea interpretativa. En Almonacid, la
Corte entra en considerable detalle sobre la obligación de los
tribunales domésticos de llevar a cabo el “control de convencionalidad”
de su normativa interna (124). Al hacerlo, señala que la Convención
obliga a los jueces “a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a
su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos” (124, resaltado agregado).
Esta última frase, entonces, confirma que es el Derecho Internacional el
que dispone la nulidad directa de la amnistía, actuando de forma
cuasi-constitucional. La diferencia entre esta línea jurisprudencial y
la fijada en Genie Lacayo y Fontevecchia, es notoria. En Almonacid, el acto doméstico no existe porque, al contradecir la Convención, carece de efectos tanto bajo el Derecho interno como el Internacional, mientras que en Fontevecchiael acto doméstico existe bajo el Derecho interno, pero el Estado está obligado a dejarlo sin efectos porque contradice la Convención.
A pesar de ser esta una de las mayores innovaciones en la historia jurisprudencial de la Corte,
creemos que nunca ha sido completamente explicada desde una perspectiva
de Derecho Internacional general. No existe hasta ahora una
justificación, más allá de la gravedad de las leyes de amnistía y su
condición de obstáculo en la lucha contra la impunidad, que justifique
jurídicamente el aplicar diferentes tipos de remedios a diferentes tipos
de violaciones. Más aún si tenemos en cuenta que aún persisten
notorias inconsistencias dentro de esta misma línea, que no coadyuvan a
su esclarecimiento. Por ejemplo, al momento de resolver Almonacid, y a pesar de haber afirmado la nulidad ab initio de la norma en cuestión, la misma Corte sentenció que es “el Estado [el
que] debe de asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga
representando un obstáculo para la continuación de las investigaciones” (Almonacid Arellano c. Chile, 171.5, resaltado agregado). Esta pequeña, aunque quizás hasta
inadvertida precisión, destaca precisamente porque concuerda más con la
línea jurisprudencial de Genie Lacayoy Fontevecchia, que con la de Barrios Altos y Fontevecchia.
Esta falta de consistencia la vemos también expresada en los casos posteriores a Almonacid. En Gomes Lund, por ejemplo, luego de repetir el estándar ya conocido (¶174), la Corte resolvió el caso declarando que
las disposiciones de la Ley de Amnistía brasileña “carecen de efectos
jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la
investigación de los hechos” (Gomes Lund y otros c. Brasil, 325.3). En Gelman, en cambio, dispuso que “[e]l Estado debe
garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del
Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convención
Americana (…) no vuelva a representar un obstáculo para la investigación
de los hechos” (Gelman c. Uruguay, 312.11, resaltado agregado). En el primero, entonces, la carencia de
efectos es un hecho a ser hallado, que no necesita de mayor acción del
Estado, dando vida a la lectura cuasi-constitucional de Almonacid; en el segundo, es un remedio que el Estado queda obligado a llevar a cabo, al amparo de su Derecho interno.
Esta nueva audiencia de Supervisión de Cumplimiento en el caso Barrios Altos –
el caso que vio nacer esta nueva aproximación a sus potestades
remediales en materia de amnistías – es, entonces, la oportunidad
perfecta para que la Corte marque los contornos de esta línea
jurisprudencial, tanto desde el fundamento legal que la sustenta bajo el
Derecho Internacional general, como desde la perspectiva de cuáles son
exactamente las figuras que ameritan este tratamiento diferenciado, y
por qué. En otras palabras, lo que está en juego luego de esta audiencia
es poder determinar si el indulto a Alberto Fujimori será tratado en
línea con Genie Lacayo y Fontevecchia o en línea con Barrios Altos y Almonacid.
En el primero, la Corte establecería que el Estado debe “dejar sin
efecto” el indulto a Alberto Fujimori, en el sentido de que si bien el
indulto existe, el Estado Peruano queda obligado a removerlo en aplicación de su propio Derecho interno, para
así salvar la contradicción con la Convención. En el segundo, la Corte
establecería que el indulto “carece de efectos jurídicos” en el sentido
de que la contradicción lo lleva a una nulidad ab initio y que, por ende, nunca existió, ni siquiera bajo el Derecho interno.
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